Las redes P2P no vulneran la Ley de Propiedad Intelectual

Era evidente, pero era bueno y muy necesario que un juez lo dijera. Así lo ha hecho el Juez del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona en el caso del rincondejesus.com al denegar las medias cautelares solicitadas por SGAE. Éste es el texto de la resolución.

JUZGADO MERCANTIL
NÚMERO 7
BARCELONA
Procedimiento N° 401/09 E
AUTO N° 138/09
En Barcelona a 2 de julio de dos mil nueve
HECHOS

UNICO.— En fecha 20 de marzo de 2009 se ha presentado por D. Francisco
Fernández Anguera Procurador de los Tribunales y de SOCIEDAD GENERAL DE
AUTORES Y EDITORES (SGAE) demanda de juicio ordinario contra D. J. G.
C. en este Juzgado en la que SOCIEDAD GENERAL DE AUIORES Y EDITORES
(SGAE) mediante otrosí solicita la adopción de varias medidas
cautelares.
Citadas las partes a la vista regulada en la LEC, la misma tuvo lugar
en fecha 5 de junio de 2009 con el resultado que consta en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte demandante, SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y
EDITORES (SGAE), presentó demanda de juicio ordinario en la que
pretende que se declare que el demandado está llevando a cabo desde el
día 1 de octubre de 2007 hasta la actualidad, de modo ilegítimo, la
comunicación pública y la reproducción de obras musicales del
repertorio gestionado por SGAE a través del sitio web www.
elrincondejesus.com de su titularidad y se condene a D. J.G.C.
a) a pasar por esta declaración, cesar y abstenerse de utilizar el
citado sitio web, o cualquier otro que pueda operar con la utilización
de obras musicales del repertorio de la SGAE, con suspensión de la
explotación y la prohibición de reanudarla mientras no obtenga la
correspondiente autorización
b) a la suspensión de los servicios prestados por la entidad de
intermediación RECORUNA S.L.U. con domicilio en Lugo, al demandado
respecto del citado sitio web
c) a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios por la
utilización no autorizada de las obras de su repertorio en el citado
sitio web, en las modalidades de comunicación pública y reproducción,
por el periodo comprendido entre octubre de 2007 y el día de
presentación de la demanda, en la cantidad que, una vez liquidada
durante el procedimiento con arreglo a los datos que se obtengan y a
las tarifas generales de la actora se fije e introduzca en el
procedimiento.
d) a indemnizar por la cifra de 1.546,28 euros por los gastos del
documento de investigación privada aportado junto con la demanda.
Como medidas cautelares solicita la cesación provisional e inmediata
de los servicios de comunicación pública y reproducción o suministro en
línea de obras musicales del repertorio de la SGAE ofrecidos por el
demandado a través del sitio web www.elrincondejesus.com de su
titularidad; la intervención y depósito de los ingresos obtenidos por
el demandado por la comercialización de la citada página web; la
suspensión de los servicios prestados por la entidad de intermediación
antes citada al demandado.
La parte actora fundamenta sus peticiones, tanto de medidas
cautelares como principales, en la infracción de los derechos de
explotación del art. 17 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual, de reproducción del art. 18 y de comunicación pública del
art. 20.2 en su modalidad de puesta a disposición. Esta infracción se
habría producido en la actividad llevada a cabo por el demandado a
través del sitio web www.elrincondejesus.com de su titularidad. En esta
página web, se ofrecen, al menos desde octubre de 2007, de forma
gratuita y sin limitación o restricción alguna, contenidos de obras
musicales que pertenecen al repertorio de la SGAE. En dicha página web
y a través de un menú o con imágenes de las obras, se puede acceder a
archivos de películas, documentales, música series de televisión, entre
otros. Desde esta página web, una vez seleccionado el archivo que se
desea descargar, bien directamente o bien redireccionando a otra web de
modo automático se procede a la descarga de la obra seleccionada.
La parte demandada alega, en síntesis, que en la citada página web
de la que es titular únicamente existen enlaces a la red P2P
eDonkey2000 que utiliza el programa eMule, sin que en dicha página
existan almacenadas obras protegidas por derechos de propiedad
intelectual; que existen enlaces a multitud de archivos y no solo de
obras cuyos derechos son gestionados por la SGAE, quien debe
identificar los enlaces a sus obras musicales; que no obtiene ingreso
alguno procedente de la referida web; que no puede suspenderse el
servicio del proveedor de internet REDCORUNA, pues no es parte en el
proceso; que no existe apariencia de buen derecho puesto que el
demandado únicamente hace publicidad de los enlaces en su página web lo
cual no es reproducción ni comunicación pública de obras protegidas;
que resulta de aplicación la Ley de Sociedades y del Servicio de
Información; que no existe peligro en el retardo, dado el largo tiempo
que lleva la web en funcionamiento y dado que la medida cautelar no
eliminará la descarga entre particulares a través de las redes P2P.

SEGUNDO.— El art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que:
“1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los
bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o
indirecta, que reúna las siguientes características:
1º Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de
la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por
situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
2º No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente
eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o
perjudicial para el demandado.
2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible
de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas
cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en
órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el
proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte”.
Por otra parte el artículo 727 establece una serie de medidas no siendo
las señaladas las únicas que pueden adoptarse al indicar que podrán
adoptarse entre otras las medidas que señala.
Para finalizar el marco normativo de referencia, el art. 728 dispone
que: “1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita
justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante
la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas,
situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela
que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda
alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante
largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por
las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar
los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a
fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un
juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante
podrá ofrecerla por otros medios.
3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de
la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de
manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de
la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y
contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el
apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en
cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3
del art. 529”.

De los anteriores preceptos y de una consolidada jurisprudencia de la
que aquellos derivan, se desprende que para adoptar una medida cautelar
(independientemente de cual sea ésta), se han de reunir los
presupuestos de toda medida cautelar y que son la existencia de una
apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro que la mora
procesal entraña (periculum in mora) tal y como se indica en el art.
728 LEC.
Además de los presupuestos anteriores, es preciso significar que
para la adopción de la medida cautelar, como regla general, el
solicitante deberá prestar caución suficiente para responder, de manera
rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la
medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Su
cuantiticación depende del criterio del tribunal, atendiendo a la
naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice
sobre el fundamento de la solicitud de la medida y que puede revestir
cualquiera de las formas previstas legalmente. Además, no cabe olvidar
el requisito de la proporcionalidad que supone que las medidas
cautelares deben ser semejantes u homogéneas, en adecuación e
intensidad, a las medidas ejecutivas que en su día debieran adoptarse
para la efectividad del título ejecutivo, e idóneas para cumplir con
tal finalidad, salvaguardando los intereses en juego. En tal sentido
deberán ser las precisas para cumplir su finalidad con el mínimo
perjuicio al que se aplique, de modo que únicamente se podrán adoptar
si, siendo igualmente eficaz, no cabe otra menos gravosa c perjudicial
para el demandado ( art. 726.1.2° LEC). De ahí la regla de que no se
acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretende alterar
situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo
tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las
cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces y de que
éstas puedan ser modificadas alegando y probando hechos y
circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su
concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas (art. 743)
La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) se caracteriza por
la existencia de una pretensión formulada por el actor que presente
rasgos de verosimilitud y fundamento, que no puede equipararse a una
prueba plena del derecho del actor, ya que para ello se abrirá en su
caso y momento el periodo probatorio correspondiente y tras la
conclusión del proceso será cuando, con plenitud, se determine si el
derecho del actor es o no apto para sustentar su pretensión, de tal
manera que tal apariencia de buen derecho ha de ser entendida como
equivalente a dotar al juzgador de la convicción de que la medida
cautelar proviene de quien ostenta un derecho fundado, verosímil y
ajeno a toda idea de utilización como medida de presión o en manera
infundada. Este requisito no exige que por parte del acreedor se
acredite sin duda la existencia del derecho subjetivo que invoca (ya
que ello es el objeto del proceso), sino que es necesario que exista
una cierta verosimilitud o probabilidad (provisional e indiciaría)
respecto de la titularidad de este derecho.
En el presente caso el análisis de la concurrencia de los anteriores
presupuestos pasa por la determinación de los hechos que se declaran
probados. A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera
acreditado:
A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.
B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús
y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar
archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de
enlace o “línks” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa
eMule.
C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarqa se
ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante.
D) Mediante estas redes P2P, usuarios de la red que instalen el
citado programa, pueden descargarse en su ordenador, archivos, entre
otros, de música o películas etc. . ., procedentes de los discos duros
de otros usuarios que se encuentren en la misma red y utilicen el mismo
programa, en un sistema cuyo buen funcionamiento dependerá del número
de usuarios que tengan copia del archivo que se está descargando y en
el que el usuario que descarqa favorece la descarga de otros usuarios
al tener parte del archivo descargado, u otros archivos en su
ordenador, que fueron descargados a través del programa Emule.
A la vista de los informes periciales aportados por ambas partes se
puede tener como acreditado que en la página web www.
elrincondejesus.com, no se almacenan ninguno de los archivos cuya
referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga
a través de la citada red P2P. Asimismo se tiene como acreditado que el
Sr. G. C. no percibe cantidad alguna directa o indirectamente
relacionada con el servicio que ofrece en su página web, la cual es de
acceso gratuito, sin que en la misma existan referencias publicitarias
de terceros anunciantes.
Así las cosas, dentro del marco provisional de las medidas
cautelares, se ha de analizar si la concreta actividad que desarrolla
el Sr. G. es susceptible de vulnerar alguno de los derechos de
propiedad intelectual invocados por la demandante. Antes de nada
resulta preciso acotar la referida actividad. A la vista de los hechos
que se han declarado probados, de las alegaciones de ambas partes y de
las periciales aportadas puede concluirse que la página web
www.elrincondejesus.com, es una especie de menú de obras musicales y
videográficas, con portadas y carteles publicitarios de obras
protegidas por derechos de propiedad intelectual, a través del cual se
puede acceder a la red P2P de eDonkey, que utiliza el programa eMule.
Dicho de una manera gráfica si la red P2P se puede considerar un
almacén de archivos (o “tienda virtual”) al que se accede por los
usuarios de Internet para descargar principalmente música y películas,
la página web titularidad del demandado vendría a ser el cartel
publicitario de parte del contenido de dicho almacén. Por tanto, se ha
de analizar, primero si nuestra actual legislación sobre propiedad
intelectual prohíbe “el almacén”, para ver si la actividad que
desarrolla el demandado es contraria a la ley y si, en relación con lo
anterior, la petición que formula la SGAE en este procedimiento se
ajusta a derecho.

En primer lugar es preciso destacar que considero que en la actual Ley
de Propiedad Intelectual no se prohíben, con carácter general, las
redes P2P. Dicho de otro modo, los comportamientos y actividades que se
desarrollan en estas redes no encuentran un acomodo claro y específico
en los comportamientos que prohíbe la ley, en especial la reproducción,
distribución y comunicación pública sin autorización. Por ello, la
actividad desarrollada por el demandado difícilmente encuentra acomodo
en los actos típicos de la Ley.
Las redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre
usuarios de Internet no vulnera, en principio, derecho alguno protegido
por la Ley de Propiedad Intelectual. Hay parte del “gran almacén”, que
contiene archivos que no son protegidos. También hay obras que ya no
son objeto de protección porque ha transcurrido el plazo de duración de
los derechos y hay obras que cuya protección no está encomendada, en
este caso concreto, a la SGAE. Por tanto, resulta necesario delimitar
claramente obras protegidas y comportamientos que pueden infringir la
LPI.
Por lo que se refiere a la reproducción, el art. 18 dice que “Se
entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional
o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra
o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de
copias”. Sin duda, siguiendo la sentencia de la AP de Barcelona,
sección 15ª , citada por la parte actora, de fecha 29 de septiembre de
2006, cuando se digitaliza una obra y se fija en un medio que permite
su comunicación y la obtención de copias, se está ejecutando un acto de
reproducción, concretamente con la carga y almacenamiento de material
digitalizado en la memoria del ordenador (o de otro sistema que lo
retenga de modo estable) . No obstante, considero que la descarga de la
obra en la red P29 que supone bajada y subida de datos o archivos
previamente digitalizados, previamente fijados en el soporte que
permite el intercambio, no encaja en este precepto. Introducir una obra
fonográfica o videográfica en el programa Emule que ha sido previamente
convertida a un archivo informático, compatible con dicho programa, no
constituye un acto de reproducción. En la mayoría de los casos la
conversión se ha realizado previamente para permitir su divulgación a
través de Internet, mediante actos que han sido objeto de autorización
lucrativa por sus titulares. Resultaría una investigación técnica
realmente compleja averiguar qué archivos fueron reproducidos,
digitalizados por un usuario de la red P2P y cuales lo fueron por los
titulares de los derechos de explotación.

Por otro lado, en materia de reproducción se ha de tener en cuenta el
límite recogido en el art. 31.2 de la LPI, pues las obras que circulan
en “el almacén” generalmente ya se han divulgado, por persona física
para uso privado con un acceso legal (pues la red P2P es legal) y la
copia no es objeto de una utilización lucrativa, ni tampoco colectiva,
pues estas dos expresiones se refieren a la posterior utilización que
se hace de la obra una vez descargada, una vez obtenida la copia. Salvo
los casos en que se haga una utilización en un ámbito público o con una
finalidad lucrativa, claro está.
Por lo que se refiere a la distribución, el art. 19 del LPI señala
que “Se entiende por distribución la puesta a disposición del público
del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible,
mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”
Parece que dicho precepto no está pensado para los soportes digitales
ni para los intercambios sin ánimo de lucro. De la lectura de dicho
precepto parece desprenderse que la tangibilidad se refiere a la
existencia de un soporte físico de la obra y tampoco casa exactamente
con el comportamiento de las redes P2P.
El derecho de explotación que podría verse comprometido con la
actividad desarrollada en las redes P2P es la comunicación pública a la
que se refiere el art. 20 al indicar que “1. Se entenderá por
comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas
pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a
cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se
celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté
integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.
2. Especialmente, son actos de comunicación pública: i) La puesta a
disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o
inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas
desde el lugar y en el momento que elija.”
Sin duda que mediante las redes P2P se produce una puesta a
disposición del público de obras sin previa distribución de ejemplares.
Y este comportamiento puede en muchos casos ir encaminado a una
pluralidad de personas. Sin embargo, de nuevo, el tipo legal no cuadra
exactamente con el comportamiento de los usuarios de tales redes,
puesto que, por un lado, en la mayoría de los casos el usuario tiene
como única intención descargar un archivo desconociendo si de la parte
de ese archivo que tiene descargada en una parte del disco duro de su
ordenador se están descargando a su vez otro usuario o una pluralidad
de usuarios. Puede ser perfectamente posible que el intercambio de
archivo sea con una única persona. Por otro lado, tampoco se puede
decir que mediante este sistema la puesta a disposición al público de
las obras no permite necesariamente ni en todos los casos que los
usuarios puedan acceder a ellas en el momento que elijan. Según la
propia naturaleza del sistema, la efectiva subida y bajada de datos
dependerá de que otros usuarios estén en ese mismo instante conectados.
Además, todo ello dependerá de la velocidad de la línea de Internet que
puede ser, en algunos casos, muy baja dificultando o impidiendo las
operaciones de descarga de los archivos.
Además de la dificultad de adecuación de los citados comportamientos
a los supuestos típicos contemplados en nuestra actual legislación, se
ha de tener presente que según la Sala Primera del Tribunal Supremo
toda obligación derivada de un acto ilícito, exige ineludiblemente los
siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad
y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad, que en ciertos
casos deriva del aserto de que si hubo daño ha habido culpa; d) un nexo
causal entre el primero y el segundo requisito (entre otras, SSTS de 24
de diciembre de 1992, 7 de abril de 1995, 20 de mayo de 1998, 25 de
octubre de 2001 y 11 de julio de 2002 ) . Y en estos comportamientos no
se puede hablar en todos los casos de la concurrencia de dolo o culpa,
de un elemento subjetivo tendente a la realización de los actos
prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual.
En consecuencia, si la propia existencia de las redes P2P y las
actividades de los usuarios relacionadas con ellas no encuentra un
claro acomodo en los comportamientos prohibidos por el TRLPI, según se
ha expuesto, entonces el comportamiento desarrollado por el Sr. G. que
es, básicamente, hacer publicidad sin ánimo de lucro, favorecer
comportamientos no prohibidos, sin almacenar archivos, tampoco podría
estimarse prohibido por el TRLPI.
En el anterior sentido se valora la ausencia de una apariencia de
buen derecho que permita estimar las medidas cautelares interesadas.
A mayor abundamiento cabe indicar, en primer lugar, que se aprecia
un incorrecto planteamiento de la relación jurídico procesal pues la
suspensión del servicio de Internet solicitado por la demandante,
requiere la presencia en juicio del prestador de servicios, que es una
de las partes del contrato.
En segundo lugar, también se aprecia un planteamiento contrario al
contenido del art. 219 de la LEC en cuanto a la falta de determinación
de los daños y perjuicios. Siguiendo dicho precepto, o se determina la
cuantía, o se fijan una bases claras para su determinación por simple
operación aritmética o se reserva la condena al pago de la
indemnización para un juicio posterior. No cabe, como formula la actora
en la petición inicial, solicitar una condena a la cantidad que “se
liquide durante el procedimiento con arreglo a los datos que se
obtengan y a las tarifas generales de la actora”.
Finalmente también, derivado de lo anterior, es preciso subrayar la
falta de instrumentalidad de la medida cautelar interesada relativa a
la intervención y depósito de los ingresos que obtenga el demandado,
teniendo presente que, además, de la propia prueba aportada por el
demandante no se deduce la existencia de ingreso alguno por la
actividad desarrollada por el Sr. G.
TERCERO.— En materia de costas se considera que existen razonables
dudas de derecho que justifican la interposición de la demanda de
medidas, de manera que no procede imponer las costas a ninguna de las
partes.
PARTE DISPOSITIVA
En virtud de lo expuesto, DECIDO: desestimar la petición de medida
cautelar solicitada por D. Francisco Fernández Anguera Procurador de
los Tribunales y de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)
Contra esta resolución solamente cabe imponer recurso de apelación
en un solo efecto ante este Juzgado para que conozca del mismo la
Audiencia Provincial de Barcelona.
Así lo dispongo, mando y firmo, D. RAUL N. GARCÍA OREJUDO,
Magistrado Juez Titular del Juzgado Mercantil número 7 de los de
Barcelona.
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