El secreto profesional y la protección de datos de los abogados

Se acerca el 25 de mayo y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos o RGPD) empieza a dejar sentir su alargada sombra sobre el ejercicio profesional de la abogacía.

No se asusten, no voy en este post a realizar recomendación alguna sobre el cumplimiento del Reglamento ni a amenazarles con las penas del infierno si no se apresuran a estudiar y cumplir el mismo, sólo quisiera llamar la atención de ustedes sobre la particular naturaleza de los datos que tratamos los abogados en nuestro ejercicio profesional, naturaleza particular que puede conducirnos a no considerar aplicables determinadas normas relativas a la protección de datos o a postergarlas en beneficio de otras.

Me estoy refiriendo a la distinción entre datos jurisdiccionales y no jurisdiccionales que establece la LOPJ en sus articulos 236 bis a decies y a la particular autoridad de control que corresponde a cada uno de ellos. Finalmente quisiera considerar la particular naturaleza de los datos no jurisdiccionales que, aún no aportados a un procedimiento judicial, forman parte del acervo de lo que se ha venido denominando el secreto profesional de los abogados.

Para empezar conviene recordar que La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introdujo un nuevo capítulo (el “I BIS”) con el título de “Protección de datos de carácter personal en el ámbito de la Administración de Justicia“, capítulo en el se que regulan importantes aspectos relativos al régimen jurídico de la información tratada por nuestros juzgados y tribunales.

A los efectos de este artículo resulta de capital importancia la distinción que efectua el artículo 236 ter. LOPJ, producto de la modificación legal antes mencionada, entre los datos tratados con fines jurisdiccionales (en adelante simplemente “datos jurisdiccionales”) y los datos tratados con fines no jurisdiccionales (en adelante, simplemente, “datos no jurisdiccionales”), clasificación que se realiza tomando como criterio el hecho de que los datos se encuentren incorporados o no a los procesos de que conozcan nuestros juzgados y tribunales y cuya finalidad se relacione directamente con el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Así lo expresa literalmente el artículo 236 ter. 1 de la LOPJ cuando dispone:

Los Tribunales podrán tratar datos de carácter personal con fines jurisdiccionales o no jurisdiccionales. En el primer caso, el tratamiento se limitará a los datos en tanto se encuentren incorporados a los procesos de que conozcan y su finalidad se relacione directamente con el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Pareciera, en principio, que estos datos jurisdiccionales sólo podrían encontrarse dentro de los ficheros de nuestros juzgados y tribunales; sin embargo, no cabe olvidar que, de dichos datos, tienen una copia virtualmente idéntica los profesionales que intervienen en el proceso: los abogados y procuradores de las partes. Y si esto es así, como sin duda lo es, ¿podremos sostener que los datos jurisdiccionales pìerden su carácter de tales por el mero hecho de no encontrarse albergados en los ficheros judiciales y sí en los de los profesionales que intervienen en el procedimiento?

A nuestro juicio es evidente que no y evidente también resulta que la Agencia Española de Protección de Datos no debiera ser la autoridad de control competente para los datos jurisdiccionales en poder de los abogados y procuradores, por imperativo del artículo 236.1 nonies que declara:

“1. Las competencias que la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos, serán ejercidas, respecto de los tratamientos efectuados con fines jurisdiccionales y los ficheros de esta naturaleza, por el Consejo General del Poder Judicial.”

A igual conclusión llegamos si tomamos en cuenta el RGPD, cuyos efectos sentiremos plenamente a partir del próximo 25 de mayo, pues, concordemente con lo proclamado por su considerando 20, el artículo 55.3 del Reglamento establece que

“3. Las autoridades de control no serán competentes para controlar las operaciones de tratamiento efectuadas por los tribunales en el ejercicio de su función judicial.”

Así pues, parece evidente que la Agencia Española de Protección de Datos no sería la competente para controlar este tipo de datos (probablemente mayoritarios en los despachos de abogados más habituales) quedando tan sólo bajo su competencia aquellos datos que, conforme al 236 ter. de la LOPJ, no se encuentran incorporados a los procesos judiciales y que, por tanto, denomina como datos no jurisdiccionales.

Pudiera pensarse que estos datos no jurisdiccionales son los menos valiosos o menos importantes de los tratados por los abogados en su ejercicio profesional, pero ello constituiría un grave error, pues, dentro de estos datos no incorporados a los expedientes judiciales, se encuentra también todo ese amplísimo acervo de confidencias y revelaciones que el cliente hace a su abogado y que se encuentran amparados por lo que se ha venido denominando el secreto profesional.

Ninguna mención hace de estos datos el anteproyecto de Ley de Protección de Datos ni el RGPD, pero resulta evidente que, con el resto de legislación en la mano, estos datos no sólo escaparían a la competencia inspectora de la Agencia de Protección de Datos sino también al órgano de control que establezca el Consejo General del Poder Judicial, debiendo quedar a salvo estos datos fuera de la actividad inspectora de cualquier tipo de organismo.

No, no se apresuren con sus muestras de alegría, la custodia de estos datos es, aunque aparentemente ajena a las autoridades de control, la más difícil y complicada de todas para el abogado pero, es ya tarde, es sábado por la noche, no quiero amargarles la fiesta y con estos apuntes habrá de bastar por hoy. Continuará.

Anuncios

Comparecencia en la Comisión de Justicia del Congreso

Ayer hube de comparecer en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados para informar sobre determinados extremos del Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos, consecuencia del Reglamento de Protección de Datos de la Unión Europea. Fue un honor, claro, pero también una gran responsabilidad que me causó no poca desazón. Al final este que pueden ver en el video de este post fue el resultado de la comparecencia. Para mí el resultado fue una enorme tranquilidad.

El año del bitcoin

Si este ha sido el año de algo, indudablemente ha sido el año del bitcoin, una criptodivisa ideada para sustituir a nuestro actual dinero. Se habla de burbuja, de que se está usando el bitcoin como instrumento de especulación y no como instrumento de pago que es su función, sin embargo hay algo que parece claro: si algo parece obsoleto en el siglo XXI es la forma en que funciona nuestro dinero fiduciario actual.

Bitcoin nos ha traído el «blockchain», la genial tecnología que lo hace posible, y una filosofía de funcionamiento apasionante. Es evidente que hay oro en las Colinas Negras, lo que no sabemos es si este será el filón bueno. De momento 2017 deja al bitcoin con más de un 1.000% en ganancias ¿quién da más?

Evolución histórica del bitcoin

LexNet, el «procés» y la división de poderes

El gobierno central, en toda esta crisis catalana, ha parecido delegar en los jueces toda la responsabilidad de acabar con el «procés»; guste o no está en su derecho, para eso es el gobierno. Sin embargo el gobierno central parece olvidarse del talón de Aquiles más evidente de dicha estrategia y es que todo, absolutamente todo, el funcionamiento de los jueces y tribunales de Cataluña está en manos del «Conseller de Justícia» del gobierno catalán. Es decir, el control de todo el funcionamiento judicial está en manos de los teóricos infractores de la ley. Un solo gesto del conseller y toda la administración de justicia en Cataluña, parará durante unas horas, unas semanas, unos meses o simplemente dejará de funcionar. Al «conseller» le basta apretar un botón para que los expedientes que no convienen desaparezcan o, si lo desea, para que toda la administración de justicia salte por los aires en Cataluña.

Gracias a la insensata postura del gobierno central de mantener en manos del ejecutivo la gestión de todos los expedientes judiciales, en Cataluña, donde la justicia está transferida, ocurre lo mismo que en Madrid: que el gobierno catalán es el que administra y gestiona todos los expedientes de la administración de justicia en Cataluña; dicho de otro modo, que —si al gobierno catalán le sale de la punta del «procés»— todos los expedientes judiciales por él gestionados pueden borrarse, destruirse y desaparecer como lágrimas en la lluvia (discúlpenme la cita cyberpunk). Tras esto ya puede el ministro pedirle a los jueces que actúen, será como echar cebada a un burro muerto.

Lo dijimos, fuimos muchos los que lo dijimos y lo repetimos hasta la saciedad; lo llevamos a la Real Academia Española de Jurisprudencia y legislación y formulamos denuncias en la UE, lo planteamos al ministro y a sus turiferarios. No se trata de Cataluña ni de España, se trata de la independencia judicial, se trata de puro y simple sentido común: repugna que el control de los juzgados esté en manos de quien ha de ser controlado por ellos, es como poner a la zorra a guardar a las gallinas, es echar una paletada más de tierra sobre la tumba de Montesquieu.

Tan sólo hace un mes el Ministro de Justicia, Rafael Catalá, hacía chanzas y mofas sobre esta petición en su comparecencia ante la Comisión de Justicia del Congreso, hoy, probablemente, se cortaría la lengua antes de decir barbaridades semejantes. Pero no se engañen, si el «procés» se interrumpe mantendrá esta aberración que le da ventajas y, si triunfa, ¿para qué cambiarlo?.

Estos malos gobernantes antes que atenerse a la sensatez prefieren atentar contra el sentido común y ahondar la fosa de Montesquieu en su propio beneficio, la división de poderes es molesta para el que manda, pero la independencia judicial es la salvaguarda de todos —incluso de ellos mismos— y atentar contra ella no es cavar la fosa de Montesquieu, es cavar la tuya propia, o la de todos.

Lo dijimos, que conste que lo dijimos.

Ejerciendo el derecho de petición para suspender la obligatoriedad de LexNet

Estoy convencido de que existe consenso generalizado entre los profesionales de la justicia en el sentido de que el funcionamiento de LexNet es altamente defectuoso e impropio de un sistema profesional de comunicación entre estos profesionales y la Administración de Justicia y estoy convencido de que existe también una preocupación generalizada en cuanto a la seguridad y el destino último de los datos que se ingresan en dicho sistema.

Ejemplo claro del funcionamiento defectuoso de LexNet son las continuas caídas del sistema y las numerosas incidencias por indisponibilidad del mismo.

Ejemplos claros de la falta de seguridad del sistema son los incidentes de seguridad que se han venido produciendo a partir del 27 de julio del presente año.

Ejemplo claro de la preocupación por el destino final que se va a dar a los datos que se incorporen al sistema es el debate existente -incluso en las Cortes de la Nación- sobre quién debe administrar los sistemas informáticos que almacenan y custodian las comunicaciones y expedientes electrónicos de la Administración de Justicia.

Con tales consensos en mente no se explica que el sistema siga siendo impuesto por el gobierno a quienes han de usarlo pues, de este empecinamiento, no nace un mejor funcionamiento de la administración de justicia sino, por el contrario, un funcionamiento anormalmente crispado de la misma.

Si el sistema fuera bueno y eficaz nadie debería dudar de que sería usado mayoritariamente por los profesionales; pero si, por el contrario, el sistema es ineficaz, los profesionales preferirán usar los medios tradicionales de presentación de escritos hasta tanto los medios electrónicos que proporciona el ministerio ofrezcan las capacidades y funcionalidades que hoy, a juicio de una amplia mayoría, no tienen.

El ejemplo más evidente de que la obligatoriedad es una insensatez es el hecho de que, a pesar de que un escrito supere la capacidad del sistema, aún así se obligue al profesional a tratar de presentarlo vía LexNet y de esta forma recoger los metadatos del procedimiento aunque no se recoja el procedimiento mismo.

A la luz de lo brevemente expuesto, parece absolutamente razonable que, en tanto el sistema LexNet no ofrezca la seguridad, capacidad y nivel de calidad exigible a un sistema informático de su importancia se suspenda su obligatoriedad hasta tanto se implementen en el sistema todas las características precisas y quede como un medio optativo de comunicación con la Administración de Justicia.

Con fundamento en las anteriores reflexiones y en ejercicio de las facultades que concede el artículo 29 de la Constitución Española y la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, he redactado para el Ministro de Justicia el escrito al que enlazan los links existentes al final de este post y que se acompaña en formato word y .txt a fin de que, si lo deseas, puedas modificarlo, adaptarlo a tus necesidades y criterios y usarlo para solicitar la interrupción de la obligatoriedad de LexNet.

La autoridad destinataria de la petición —en este caso el Ministro de Justicia— tiene la obligación de responder en el plazo de tres meses, de forma que la petición no puede ser simplemente desoída sin más, conforme establecen los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, que, textualmente, disponen:

Artículo 11. Tramitación y contestación de peticiones admitidas.

1. Una vez admitida a trámite una petición, la autoridad u órgano competente vendrán obligados a contestar y a notificar la contestación en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de su presentación.

Asimismo podrá, si así lo considera necesario, convocar a los peticionarios en audiencia especial.

2. Cuando la petición se estime fundada, la autoridad u órgano competente para conocer de ella, vendrá obligado a atenderla y a adoptar las medidas que estime oportunas a fin de lograr su plena efectividad, incluyendo, en su caso, el impulso de los procedimientos necesarios para adoptar una disposición de carácter general.

3. La contestación recogerá, al menos, los términos en los que la petición ha sido tomada en consideración por parte de la autoridad u órgano competente e incorporará las razones y motivos por los que se acuerda acceder a la petición o no hacerlo. En caso de que, como resultado de la petición, se haya adoptado cualquier acuerdo, medida o resolución específica, se agregará a la contestación.

4. La autoridad u órgano competente podrá acordar, cuando lo juzgue conveniente, la inserción de la contestación en el diario oficial que corresponda.

5. Anualmente la autoridad u órgano competente confeccionará una memoria de actividades derivadas de las peticiones recibidas.

Artículo 12. Protección jurisdiccional.

El derecho de petición es susceptible de tutela judicial mediante las vías establecidas en el artículo 53.2 de la Constitución, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que el peticionario estime procedentes. Podrán ser objeto de recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, establecido en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

a) La declaración de inadmisibilidad de la petición.

b) La omisión de la obligación de contestar en el plazo establecido.

c) La ausencia en la contestación de los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior.

Creo que está bien y que es bueno formular peticiones en plataformas como «Change.org» pero, existiendo a nuestra disposición un cauce legal a través del cual hacer llegar las peticiones y provocar una imprescindible respuesta motivada de la administración, considero que este es un medio que no debiera ser olvidado y que ofrece insospechadas posibilidades en términos de hacer llegar a los órganos competentes la protesta seria y fundada de un colectivo. No es lo mismo una petición que 20.000 peticiones, de forma que esta es una de las formas de protesta que —a conveniencia de cada uno— sería interesante adoptar. La verdad es que este derecho de petición es el mismo que tienen otros órganos y corporaciones que, diciendo representar a un colectivo, sólo se ven amparados por una ficción jurídica y no por la fuerza real de las personas. Por ello me parece lógico ejercer este derecho y reclamar del ministro justicia los cambios que estimo pertinentes antes de poner en marcha cualquier otro medio de protesta legal de naturaleza más contundente.

Ya tengo confeccionado mi escrito y lo he firmado digitalmente; de paso, aprovechando el trabajo, he solicitado que el tema se debata en el próximo pleno del CGAE del día 6 y, ahora, debería remitirlo al Ministro por correo certificado o presentarlo en la ventanilla de la administración, pero me apetece mandarlo electrónicamente porque estoy viendo que no es fácil mandar un escrito de este tipo al Ministro de Justicia… Ummmmmm… voy a seguir en ello, si alguien me echa una mano será bienvenido y si no quizá escriba un post con esta peripecia.

Si te apetece unirte a la protesta aquí tienes el escrito que yo he hecho, puedes modificarlo a tu antojo y presentarlo. Si te pones en contacto conmigo tras hacerlo te lo agradeceré, así ya seremos dos a protestar de forma más contundente en el caso —muy probable— de que nos responda cualquier majadería.

Todo necio confunde valor y precio

Se atribuye comúnmente esta cita a Antonio Machado y he tenido ocasión de recordarla este principio de verano cuando, por razones largas de explicar, he vuelto a leer los capítulos iniciales de «El Capital», obra fundamental de Karl Marx y base de la ideología comunista. En ellos Marx habla de las mercancías y, muy machadianamente, distingue lo que él llama «valor de uso» del «valor de cambio». El valor de uso de una mercancía no precisa mayor explicación, las cosas sirven naturalmente para algo pues, si no sirven para nada, carecen de valor de uso; el valor de cambio, por el contrario, nos habla del intercambio de las mercancías y de las cantidades de cada una que habríamos de trocar para obtener una cantidad de la otra… es decir, cuantos pollos vale una vaca o cuántos litros de leche vale un martillo, proceso de cambio para el cual resulta muy útil el dinero, entidad que, fuera de esto, carece del más mínimo valor de uso como puso de manifiesto la archicitada frase que, entiendo yo que de forma apócrifa, se atribuye a los indios Cree.

Sólo después que el último árbol sea cortado, sólo después que el último río haya sido envenenado, sólo después que el último pez haya sido atrapado, sólo entonces nos daremos cuenta que no nos podemos comer el dinero.

Marx, en su análisis, prescinde de conceptos básicos para la formación de los precios y que son objeto fundamental de estudio para la economía clásica, como son los de demanda y oferta, y por ello ha sido criticado; sin embargo, a pesar de que comparto plenamente esa crítica negativa a la visión de Marx, su intento de tratar de comprender el «valor» de las cosas me parece loable aunque, ya que estamos en el siglo XXI y en la sociedad de la información, su visión se me antoja absolutamente obsoleta a pesar de que es, ciertamente, inspiradora en algunos momentos.

Para Marx la base del valor estaba en la cantidad de trabajo que había sido necesaria para obtener una determinada mercancía, desde la materia prima hasta el producto acabado. Así, el valor de una sartén de hierro se determinaría por la cantidad de trabajo empleado en extraer el mineral de hierro, fundirlo y dejarlo apto para ser trabajado por los herreros y, finalmente, por el trabajo del herrero que transforma el hierro en sartén. Toda la suma de este trabajo sería para Marx el valor de la sartén.

No voy a discutir el punto de vista de Marx ni su caracterización del trabajo como elemento generador de valor, sólo voy a tratar de dar un salto de la Sociedad Industrial del siglo XIX a la Sociedad de la Información del siglo XXI, salto en el que, quizá, alguna de las ideas expresadas pudieran ser de utilidad. Veámoslo.

Si pensamos la realidad con un enfoque informacional no nos costará entender que el universo está compuesto esencialmente de tres cosas: materia, energía e información, si bien, es esta última la que verdaderamente hace interesante al universo. Quizá en este punto convenga aclarar a qué me refiero cuando hablo de información y esto puedo hacerlo de dos formas: o bien remitiéndome a la teoría de la información de Claude Shannon y a los postulados de la termodinámica y demás teorías científicas o bien vulgarizando de un modo más sencillo para ahorrarles el trabajo científico que lleva aparejada la primera opción. Voy a tratar de hacerlo.

Créanme, en el universo se desarrolla una guerra eterna entre el orden y el caos, entre la información y la entropía, una guerra que sabemos de antemano que ganará el caos pues, como sin duda sabrá usted aunque no haya estudiado física, la entropía es la única magnitud que siempre crece en el universo junto con el tiempo.

Sin embargo, el que la entropía (si quiere llámele caos) crezca siempre en el universo no significa que, localmente, no haya lugares en el cosmos en los cuales el orden (la información) se manifiesta en todo su esplendor y revierte este fatal sino universal. Mire a su alrededor, las plantas y árboles engendran plantas y árboles, los animales y microbios campan por doquier y esas son realidades que contradicen el inexorable camino al caos del universo: un maravilloso orden rige aparentemente la biosfera de la Tierra. Sin embargo, créame también, este efímero triunfo del orden sobre el caos no es gratis, pues sólo puede producirse a costa de un generoso aporte de energía.

Si usted mira a su alrededor verá las mismas materias y energías que pudieron ver los dinosaurios en el Jurásico y el Cretácico… sí, mire bien, lo que usted está contemplando es el mismo hierro, el mismo granito o sílice que ya estaba en la Tierra en los períodos en que los dinosaurios imperaban en nuestro planeta. No hay ninguna materia ahora en la Tierra que no estuviese ya en ella en el Jurásico y, sin embargo, usted sabe también cuán diferente resulta nuestro mundo de aquel: aviones, rascacielos, naves espaciales, microprocesadores… La realidad es que, siendo el mismo mundo y la materia la misma, hemos logrado «informarlo» de forma muy distinta y reordenar la materia de manera que adquiera nuevas formas y propiedades. Un vaso de vidrio, en realidad, no es más que un puñado de silicio informado de una manera muy particular. Calentando el silicio se consiguió vidrio al que luego se le dio la forma precisa para que fuese un óptimo recipiente para líquidos. La metáfora es bastante exacta: el ser humano, a costa de un generoso aporte de energía, ha informado el silicio con una forma nueva aumentando el orden de manera local en este rincón del universo. Si bien lo examinamos toda la obra de la humanidad no es más que el producto de tres factores: materia, energía e información, hecho este que supone una tentación casi irresistible para tratar de elaborar sobre él una nueva teoría de la economía o incluso de la justicia. Sin embargo, mil palabras ya son suficientes por hoy, máxime si tenemos en cuenta que este post no va a interesar a nadie o casi nadie, de forma que dejaremos esas tentaciones para otras tardes de este mes de agosto.

Tecnologías nuevas, ideas viejas.


Los cambios tecnológicos suelen ir por delante de los cambios culturales. Los cambios tecnológicos abren posibilidades que no son descubiertas ni aprovechadas por el ser humano hasta bastante después. A menudo el cambio tecnológico coexiste con una forma de pensar periclitada y entonces los resultados pueden ser especialmente dramáticos. Los ejemplos son particularmente atroces en el caso de la guerra.

En la imagen que ven (tomada en 1917) unos soldados franceses que parecen sacados de 1870 (kepis rojo en la cabeza, vistosos unifomes azul marino) prueban una ametralladora St. Etienne. En el inicio de la 1ª Guerra Mundial la ametralladora era un arma nueva y los ejércitos nunca se habían enfrentado seriamente a su poder. Hasta la guerra de secesión norteamericana los soldados combatían casi igual que en la época de Napoleón… el ánima rayada de los fusiles mejoró muchísimo su eficacia pero las ideas ancladas en la mente de los generales norteamericanos que les mandaban hicieron que siguieran combatiendo de una forma que ya no servía más que para que los soldados muriesen a racimos. Con la ametralladora pasó otro tanto, hasta que los generales se convencieron de que este arma había cambiado la forma de hacer la guerra ellos siguieron aferrados a sus antiguas ideas y la mortandad provocada por las ametralladoras alcanzó cotas desconocidas. Soldados del XIX con armas del siglo XX, la foto ilustra bien la paradoja de cómo el ser humano no alcanza a comprender las consecuencias de los cambios tecnológicos hasta que la realidad le sacude en el rostro con toda su crudeza. En los últimos 30-40 años hemos venido viviendo una revolución tecnológica de dimensiones nunca vistas hasta ahora y, mientras pienso en ella, miro a estos soldados de kepis rojo y a los oficiales que les mandan y me pregunto si no estaremos reproduciendo el patrón de conducta que tantas desgracias ha causado. El coste esta vez, probablemente, no se pagará en vidas humanas pero sí, seguramente, en derechos y libertades. Otro día hablaremos de eso.

Y para finalizar una nota: la foto que ven arriba es una auténtica foto en color, no está pintada. Los hermanos Lumiere no sólo inventaron el cinematógrafo sino que además diseñaron un procedimiento más que decente para hacer fotos en color aprovechando (entre otras cosas) el almidón de la patata; llamaron al proceso «autochrome» y gracias a él tenemos fotografías en color de 1900 a 1930.